聚焦┃福建高院发布2022知识产权司法保护十大案例及反不正当竞争司法保护典型案例

4月25日，福建省高级人民法院举办新闻发布会，会上发布了福建法院知识产权司法保护状况（2020-2022年度反不正当竞争工作情况），2022年福建法院知识产权司法保护十大案例及2022年福建法院反不正当竞争司法保护典型案例。

知产财经获悉，2022年，福建省法院共受理各类知识产权案件24389件，同比增长16.33%；结案23198件，同比增长26.57%，结案率95.12%。2022年共新收一审知识产权民事案件19507件，其中，商标权纠纷占比48.40%，著作权纠纷占比34.82%。此外，专利权纠纷占比11.43%,其他纠纷占比5.35%。

值得关注的是，2022年，福建省法院知识产权侵权案一审案件平均判赔金额为93853.97元，相较往年明显提升。其中，判赔金额10万元以下的案件数占比超90%, 判赔金额1000万元以上案件数较少，占比0.26%。（点击阅读原文查看白皮书详情）

2022年福建法院知识产权司法保护十大案例

下附案例详情：

一、对利用公有领域素材加工创作形成的作品进行保护时，应当考虑版权保护与作品创新之间的平衡——江西省亿维电子商务有限公司诉厦门表情科技有限公司侵害著作权纠纷案

【案情】亿维公司是“汤圆酱”系列卡通形象的作者，亿维公司认为表情公司创作的“脸红小馒头”系列作品，系模仿、抄袭其创作的“汤圆酱”系列卡通形象，构成实质性近似，要求表情公司停止侵犯其作品的著作权和不正当竞争行为，并赔偿损失。表情公司则主张亿维公司“汤圆酱”系列系利用了公有素材的简单创作，不属于著作权法所保护的作品，其创作的“脸红小馒头”系列作品与亿维公司“汤圆酱”系列卡通形象亦不构成近似，没有侵犯亿维公司案涉作品的著作权也不构成不正当竞争。

【裁判】厦门中院一审认为，亿维公司通过对公有领域的既有表达方式、表达元素进行修改调整或重新组合后设计了“汤圆酱”系列表情包形象，属于具有独创性的表达，构成著作权法所保护的作品。在对二者进行比对时，不应将涉及公有领域的元素内容和表达方式完全剥离出来，只保留涉案作品中表达的原创部分后进行比对，否则容易导致限缩作品的保护范围。通过对卡通形象的共同元素特征进行整体认定和综合判断，认为表情公司的作品与亿维公司的案涉作品构成实质性相似。一审判决：一、被告表情公司于判决生效之日起立即停止实施侵害亿维公司“汤圆酱”系列美术作品著作权的行为；二、被告表情公司于判决生效之日起十日内赔偿原告亿维公司经济损失及合理费用共计50万元；三、驳回原告亿维公司的其他诉讼请求。

福建省高级人民法院二审认为，亿维公司的“汤圆酱”表情在创作过程中包含有对公有领域既有表达方式、素材的利用，在符合著作权法相关规定的情况下，可赋予其著作权，但对此类作品进行保护时，既应当注意保护作品作者对作品的创新，又应当注意保护其他创作者对公有领域素材的合理使用，防止部分创作者通过对其作品的保护垄断了公有领域素材的使用权利，排斥、遏制其他创作者对公有领域素材的合理使用、开发，从而限制了全社会对公有领域素材的合理使用并进行创作创新。表情公司“脸红小馒头”与亿维公司的“汤圆酱”作品，二者在整体风格与情感元素的表达方面存在诸多差异，二者不存在实质性的近似。亿维公司主张表情公司构成不正当竞争，亦缺乏事实依据。二审改判：一、撤销一审判决；二、驳回亿维公司全部诉讼请求。

【评析】近年来随着快手、抖音等短视频软件的兴起，从事相关作品创作的作者越来越多，其中很大一部分作品是利用公有领域元素或素材再加工、再创作而形成。对此类作品是否属于著作权法保护的作品以及应当如何保护，在审判实践中争议较大。本案一二审都认为此类作品只要体现了创作者对公有领域元素内容的取舍、选择和安排，融入了个性化的构思和意志，就能构成著作权法所保护的作品，但对此类作品应如何保护存在分歧。一审认为对此类作品保护时不应将涉及公有领域的元素内容和表达方式完全剥离出来，否则容易导致保护范围变小；二审则认为在保护时应当充分考虑到其作品本身包含的公有领域的因素，防止部分作者通过对其作品的保护垄断了公有领域素材的使用权利，排斥、遏制其他创作者对公有领域素材的合理使用、开发，进而限制了全社会对公有领域素材的合理使用和创作创新。二审判决更注重平衡创新两端的利益，对如何平衡作品创作与版权保护有一定的示范作用，亦对类似案件的裁判具有较强的参考意义。

二、短视频作品署名方式使观众对作品著作权人产生误认的构成侵害著作权人署名权——夏洁等4人与河南广播电视台著作权权属、侵权纠纷案

【案情】夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰共同创作了一个名为《新概念打牌》的视听作品，表演者为杨安娜、邓梦杰，创新性地以各类学生奖状替代传统扑克牌，由两人进行对决，意在展现和激发当代大学生奋发向上、勇于追求的精神；四人于2021年12月29日晚11时，首次将该视听作品公之于众，将其发表于抖音平台上，抖音名为“嘿嘿诶嘿”，抖音号为“heiheieihei1”;该视听作品系四人共同构思创作完成，著作权由四人共同享有。河南电视台与夏洁等4人通过微信沟通后，截取原视频1分多钟中的20余秒，编辑并发布了视频。沟通过程如下：2022年1月3日09:21映像网：您好，我是河南电视台映像网的小编，想将您发布的新概念打牌的视频发布到我们网站的抖音号上，并会在视频里标注来源以及在视频下方艾特您的账号，如果您不同意，可以随时提出，我们会配合撤稿。2022年1月3日14:24嘿嘿诶嘿：可以。

“河南广播电视台映像网官方抖音号”发布的《女生宿舍新概念“打牌”》的视频，在视频上方醒目位置始终出现红色“HNR映象网”标志，视频下方其中2-3秒左右用白色字体标识“来源嘿嘿诶嘿”。视频上下端为原视频放大的浅色打马赛克背景。夏洁等4人向一审法院提出诉讼请求：1.判令河南电视台立即停止侵害夏洁等4人著作权的行为，并向夏洁等4人赔偿损失（包括为制止侵权行为支付的合理费用）15000元；2.判令河南电视台立即停止侵害杨安娜、邓梦杰表演者权的行为，并向杨安娜、邓梦杰赔偿损失（包括为制止侵权行为支付的合理费用）5000元；3.判令河南电视台在市级报纸上向夏洁等4人公开赔礼道歉；4.本案诉讼费用由河南电视台承担。

【裁判】福州中院一审认为，夏洁等4人提交的证据可以证明其4人系涉案视频的创作人，杨安娜、邓梦杰表演了涉案视频，故夏洁等4人对涉案视频享有著作权，杨安娜、邓梦杰对涉案视频享有表演者权。夏洁等4人在本案中主张河南电视台未经许可使用涉案视频，侵犯了其署名权、信息网络传播权、修改权、获取报酬权以及杨安娜、邓梦杰的表演者权。但根据在案证据显示，河南电视台系在与“嘿嘿诶嘿”进行沟通并明确得到回复“可以”后才将涉案视频发布到其抖音号，且在视频下方标注了“来源：嘿嘿诶嘿”，即河南电视台在其抖音号上使用涉案视频是经过了夏洁等4人的许可，并进行了署名，并未侵犯夏洁等4人对涉案视频享有的署名权、信息网络传播权以及杨安娜、邓梦杰的表演者权。至于使用涉案视频是采取转发或下载的方式并不影响该“许可使用”的成立。虽然河南电视台抖音号上使用的视频系截取了部分原始视频，但并未对内容进行修改，夏洁等4人主张河南电视台侵害涉案视频修改权的意见亦不能成立。河南电视台实际使用了涉案视频，依法应当支付相应报酬。夏洁等4人未提交证据证明涉案视频许可他人使用的报酬，一审法院综合考虑涉案视频的类型、使用方式等因素，酌情确定河南电视台支付夏洁等4人报酬2000元。一审法院判决：一、河南广播电视台应于本判决生效之日起十日内向夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰支付报酬2000元；二、驳回夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰的其他诉讼请求。

福建省高级人民法院二审认为，一、关于河南广播电视台是否侵犯了夏洁等4人的署名权、信息网络传播权、修改权以及杨安娜、邓梦杰表演者权的问题。《中华人民共和国著作权法》第二十九条“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”本案中，夏洁等4人与河南广播电视台系通过微信聊天方式订立的许可使用合同。夏洁等4人在聊天记录中未明确许可河南广播电视台使用的权利，河南广播电视台不得行使。1.关于侵害署名权的问题。作品的署名权是作者基于创作行为而产生的要求他人承认其对作品创作资格的权利，其实质在于控制作者与作品的关联性。河南广播电视台映象网抖音编辑向夏洁等4人征询发布案涉视频时，承诺“在视频里标注来源以及在视频下方艾特您的账号”。河南广播电视台从抖音上下载视频修改后发布。从抖音上下载视频，视频左上角、右下角会有视频来源抖音号的标识。但从发布的视频来看，河南广播电视台刻意将视频自带的来源标识删除，而且以与字体背景相近颜色的白色字体出现2-3秒的方式标注“来源嘿嘿诶嘿”，如非特意说明，难以引起观看者的注意。与此同时，河南电视台在视频上方显著醒目用红色字体标识“HNR映象网”。标注视频来源是实现作者署名权的方式。河南广播电视台映象网以一般观看者不易察觉的方式标识“来源嘿嘿诶嘿”，加之醒目的标注“HNR映象网”，使人造成对作者身份的混淆，该标注方式难以实现双方关于标注作品来源约定的目的，构成侵害著作权人的在视频作品中署名的权利。2.关于侵害信息网络传播权的问题。夏洁等4人虽然在微信聊天中同意河南广播电视台发布视频，但是前提条件是“在视频里标注来源以及在视频下方艾特您的账号”。河南广播电视台发布的抖音视频未按照微信聊天记录中的约定标注作品来源，夏洁等4人同意河南广播电视台发布视频的前提条件并不具备，因此河南广播电视台侵犯了夏洁等4人案涉作品的网络信息传播权。3.关于侵害修改权的问题。修改权是作者依法享有的自己或授权他人修改其创作作品的权利。映象网发布视频时，未直接发布原始视频，而是删减了视频、添加标识、变更背景音乐后发布。映象网对作品进行修改未征得视频著作权人夏洁等4人许可，侵犯了夏洁等4人对作品的修改权。夏洁等4人未明确许可河南广播电视台对视频进行修改，河南广播电视台主张的该视频直接下载的设置，曾向夏洁等4人征询能否提供原始视频，夏洁等4人虽未提供原始视频但应当视为知悉且默许河南广播电视台对视频进行修改的抗辩，缺乏法律依据。4.关于侵害表演者权利的问题。表演者权是著作权邻接权。邻接权是作品的传播者和作品之外其他成果的创造者依法对其劳动成果享有的专有权利的总称。邻接权的产生源于保护作品传播过程中产生的、无法作为作品受保护的新成果的需要。即邻接权所保护的是无法受著作权保护的有关权利。因此，当邻接权人与著作权人一致时，当事人可以作为著作权人主张权利，邻接权被著作权所吸收，应当一并主张。本案原始视频作品系夏洁、杨安娜、林青青、邓梦杰四人共同创作完成，著作权由四人在本案中共同主张。杨安娜、邓梦杰的表演系为拍摄诉争视频而进行的表演，二人因创作完成视频已经享有著作权，并由四人共同主张著作权，杨安娜、邓梦杰所主张的表演者权已经被著作权所吸收，可以通过主张著作权而获得保护。杨安娜、邓梦杰主张著作权的同时又主张表演者权，本院不予支持。二、关于河南广播电视台应当赔偿夏洁等4人损失的问题。《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”因夏洁等4人提供的证据不足以证明其因侵权所受到的损失或者河南广播电视台因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案作品的知名度和市场影响力、涉案侵权行为的性质和情节、主观过错程度、制止侵权行为所支付的合理开支等因素确定赔偿数额为5000元。此外，《中华人民共和国著作权法》第十条规定第二款规定“著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”。夏洁等4人未明确表示放弃获得报酬的权利，河南广播电视台以夏洁等4人未向河南广播电视台提出支付报酬为由主张可以免费使用，缺乏法律依据。河南电视台未歪曲作品主旨，损害表演者形象，对夏洁等4人主张要求河南电视台赔礼道歉，二审法院不予支持。

案件判决后，河南广播电视台自觉履行生效判决确定的义务，未申请再审。

【评析】抖音、快手等短视频应用占据了中国移动互联网娱乐产业的巨大版图。高质量短视频作品是具有独创性的智力成果，属于著作权法保护的作品范畴。实践中，短视频账号运营商为丰富内容，在网络中搜索短视频素材，编辑后发布较为常见。编辑后的短视频许多并未体现原作品的作者，视频账号运营商往往利用其具有一定网络影响的优势地位，一般与提供短视频的作者未就报酬进行协商，事后按照单方认定的标准支付报酬或者不支付报酬。如何保护高品质短视频创作者创新创造的积极性，在当前各类网络视频层出不穷、良莠不齐的情况下，具有积极意义。该裁判文书从一则短视频著作权保护入手，以小见大，指出网络视频作品著作权人标识应当显著，不造成对著作权人的混淆；著作权人同意转载作品且未就使用报酬作出说明，不能视为其放弃获得报酬的权利。从而引导短视频转载应标识作品来源、著作权人，编辑前应当征询著作权人意见等，对当前大量存在的网络视频转载现象有着积极的法律指导意义，有利于高质量视频作品的保护，也有利于短视频市场的繁荣与发展。

三、行为人侵权恶意可作为知识产权侵权纠纷适用法定赔偿时的惩罚性因素予以考量——广东骆驼服饰有限公司诉厦门市梦幻旅途户外用品有限公司、厦门傲风之旅户外用品有限公司侵害商标权纠纷案

【案情】原告广东骆驼服饰有限公司（以下简称骆驼公司）系“CAMEL”“骆驼”等商标权利人，核定使用商品类别分别包括第20、22类中的“帐篷”“蒙古包”“非医用气垫”“野营用睡垫”等。经骆驼公司经营推广宣传，该公司及其前述商标在户外产业中多次获得专业协会和相关机构评定的荣誉。被告厦门市梦幻旅途户外用品有限公司（以下简称梦幻公司）在其经营的淘宝、1688店铺中的部分商品链接中使用“骆驼”“正品骆驼”字样，商品及商品介绍中使用“”“骆驼图形+sha mo camel字母”“自由之舟骆驼”标识；被告厦门傲风之旅户外用品有限公司（以下简称傲风公司）在其经营的淘宝店铺中部分商品介绍中使用“”标识。骆驼公司以梦幻公司和傲风公司的前述行为侵害其涉案商标权为由诉至法院，请求判令两家公司停止侵权，赔偿损失等。

【裁判】厦门中院一审认为，梦幻公司、傲风公司经营的网店中均出现标识，并使用“骆驼”字样。骆驼公司亦从网店中购买到出现上述标识及字样的产品。该标识与骆驼公司商标相比，两者均为整体头都朝左站立的骆驼图形，仅在骆驼形态、站立姿势和驼峰处有细微差别，结合骆驼公司的“骆驼”系列商标在市场上享有较高的知名度、被诉侵权产品上均使用有“骆驼”文字以及被诉侵权产品与骆驼公司注册商标核定使用商品种类相符，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众认为被诉侵权商品来源于骆驼公司，或认为与涉案注册商标具有特定的联系，容易导致相关公众的混淆和误认，构成商标近似。遂判决梦幻公司和傲风公司停止侵权，连带赔偿骆驼公司经济损失（含维权开支）20万元。

骆驼公司与梦幻公司、傲风公司均不服一审判决向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院经审理后予以改判，将赔偿数额调整为100万元。

【评析】本案涉及知识产权侵权诉讼中，如何在适用法定赔偿时引入惩罚性规则的法律问题。本案的裁判，对探索建立新的裁判规则和完善惩罚性赔偿适用体系具有积极意义。

近年来，随着国家对加强知识产权保护，维护知识产权权利人正当权益，营造公平竞争的市场环境的不断重视，保护产权、鼓励创新、打击侵权已经在全社会形成了共识。为了积极回应权利人的正当诉求，破解知识产权维权“举证难、周期长、赔偿低”等难题，人民法院始终坚持创新思维，积极探索和完善知识产权赔偿方式。惩罚性赔偿制度的建立，能够依法惩处严重侵害知识产权行为，阻遏侵权并充分补偿权利人。但因受到知识产权无形性特征和当事人举证能力有限的影响，精确计算侵权损失或者侵权获利是司法实践中的难题，造成惩罚性赔偿在实践中的适用范围有限，而法定赔偿的适用成了确定赔偿的主要方式。司法实践中，在行为人侵权故意明显、侵权情节严重的情况下，无论采用计量性方式还是裁量性方式确定赔偿数额，均可体现合理的“惩罚”。因此，人民法院在适用法定赔偿时亦可以考虑惩罚性因素，在法定赔偿幅度内从高确定赔偿数额，可称之为广义的惩罚性赔偿。

本案即在充分考虑骆驼公司权利商标的高知名度以及梦幻公司和傲风公司侵权的主观恶意和情节严重程度的情况下，给予与商标知名度相适应的强保护，并在惩戒的力度上应体现“过罚相当”的裁判导向。福建省高级人民法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额，体现了一定的惩罚性，依法将赔偿数额从一审确定的20万元大幅调整为100万元。本案的裁判，对探索建立新的裁判规则和完善惩罚性赔偿适用体系具有积极意义。

四、非以销售为目的攀附驰名商标商誉的行为亦须承担商标侵权的法律后果——福建正山堂茶业有限责任公司与叶庆奇、三分之二（武夷山）包装制品有限公司侵害商标权纠纷案

【案情】福建正山堂茶业有限责任公司（以下简称正山堂公司）由正山小种红茶第二十四代传承人江元勋先生创立，正山堂公司于2014年5月7日申请注册了第9995129号商标，核定使用商品为：茶、茶饮料、茶叶代用品等，有效期至2024年5月6日，法律状态稳定。2018年4月17日，国家工商行政管理总局商标局认定注册商标为驰名商标，系茶行业十分具有影响力品牌。叶庆奇为使中秋送茶礼档次提升，未经注册商标专用权人许可，于2021年9月3日、4日期间委托三分之二公司定制生产正岩肉桂、牛栏坑肉桂茶叶礼盒近百套，后被他人举报，武夷山市市场监督管理局经核查对叶庆奇、三分之二公司分别作出行政处罚，各方未能就民事赔偿达成一致意见，后正山堂公司诉至法院。

【裁判】武夷山法院经审理后认为，叶庆奇为了攀附商标商誉，未经正山堂公司许可，委托三分之二公司定制茶叶礼盒，礼盒上使用与注册商标相同的文字，且侵权商品与该注册商标核定使用的商品属同一种类，叶庆奇明知商标商誉影响力，故意侵犯正山堂公司的商标专用权，叶庆奇的主观恶性较大，其行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，侵犯了正山堂公司注册商标专用权。三分之二公司作为茶叶礼盒销售商，未对委托定作人叶庆奇身份进行审核，即将正山堂公司享有专用权的商标刻制在礼盒上销售，三分之二公司的行为为叶庆奇侵犯他人商标专用权提供了便利，亦符合《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，侵犯了正山堂公司注册商标专用权。叶庆奇、三分之二公司系分别实施侵犯正山堂公司商标专用权的行为，叶庆奇在案涉侵权行为中主观侵权恶意较大，三分之二公司未尽审查义务存在过错，责任较小，应当按照侵权行为责任大小，确定各自承担相应的责任。正山堂公司诉请要求叶庆奇、三分之二公司就其侵权行为刊登不少于7个工作日的道歉声明，消除对正山堂公司的不良影响，有事实和法律依据，应当予以支持。关于赔偿数额，因案涉商品已被行政机关没收，尚未流入市场，正山堂公司提交的证据亦不足以证明其因侵权所受到的实际损失或叶庆奇、三分之二公司因侵权所获得的利益，但注册商标系驰名商标，在行业领域具有较高的知名度，叶庆奇为了攀附商标商誉，委托三分之二公司定制注册商标的茶叶礼盒，使公众产生混淆，对商标注册人正山堂公司的商誉影响较大，结合侵权商标的知名度、市场影响力以及商标注册人的商誉损失等，本院酌定叶庆奇赔偿经济损失80000元、三分之二公司赔偿经济损失30000元。武夷山法院判决叶庆奇、三分之二公司分别刊登道歉声明并赔偿相应经济损失。判决后，各方当事人服判均未提起上诉，并已积极履行。

【评析】茶产业系武夷山的支柱产业，武夷茶更被称为致富武夷山的“一片金叶子”，据不完全统计，武夷茶商标注册数量已破5万，从事茶行业的人数超过10万人。利益驱动下，肆意假冒知名商标扰乱武夷茶交易市场秩序的现象十分普遍。本案被告叶庆奇虽非以销售为目的委托被告三分之二公司定制侵权产品，但其攀附知名企业商标商誉的意思表示明显，一旦侵权商品作为礼品送出，仍有较大可能性进入市场流通，造成相关公众混淆，影响原告正山堂公司的合法权益，故武夷山法院经审理认为被告叶庆奇、三分之二公司构成商标侵权并无不当。本案系司法护航“三茶”统筹发展的典型案例之一，贯彻落实习近平总书记来闽考察时提出的坚持绿色发展、强化品牌意识、优化营商流通环境等重要指示精神。法治是营商环境最好的“优化剂”，通过本案释法说理、依法裁判，能够有效规制此类攀附知名企业商标商誉的违法行为，营造良好营商环境，护航绿色经济健康发展。

五、权利人行使专利权应当遵循诚实信用原则，主动提供专利技术并怠于披露专利权的，可能被认定默示许可实施其专利——江苏固耐特围栏系统股份有限公司与厦门高诚信工程技术有限公司等侵害发明专利权纠纷案

【案情】原告江苏固耐特围栏系统股份有限公司（以下简称固耐特公司）系专利号为201110403257.8，名称为“围栏柱及具有该围栏柱的围栏系统”的发明专利（以下简称涉案专利）的专利权人。固耐特公司主张，“翔安监狱新建项目”所安装使用的围栏柱及围栏系统落入涉案专利权利要求的保护范围，侵犯固耐特公司专利权。该项目的代建单位系厦门高诚信工程技术有限公司（以下简称高诚信公司），被诉侵权围栏由厦门中联永亨建设集团有限公司（以下简称中联永亨公司）中标安装的，围栏的制造供应商为河北振兴金源丝网集团有限公司（以下简称振兴金源公司）。固耐特公司认为，三被告侵害了固耐特公司的专利权，请求判令三被告停止侵权、赔偿固耐特公司相应经济损失。因第三人华庭工程设计有限公司（以下简称华庭公司）承担福建省翔安监狱项目包含本案的被控侵权产品的设计，厦门中院依法追加华庭公司作为第三人参与诉讼。本案审理过程中，固耐特公司放弃对振兴金源公司的诉讼请求，变更其诉讼请求为：1.判令高诚信公司停止制造、使用侵害201110403257.8号发明专利权的侵权行为，中联永亨公司停止制造、销售、使用侵害201110403257.8号发明专利权的侵权行为；2.判令高诚信公司、中联永亨公司共同赔偿固耐特公司经济损失（含维权合理费用）300万元；3.判令高诚信公司、中联永亨公司共同承担本案诉讼费。

厦门中院经审理查明，2013年12月18日，福建省翔安监狱与设计人华庭公司签订一份《建设工程设计合同》，委托华庭公司承担福建省翔安监狱项目设计工程设计。2015年1月27日，高诚信公司与委托人福建省翔安监狱签订一份《建设工程委托代建合同》，作为项目代建人负责案涉翔安监狱项目的代建。2015年2月6日——2015年10月20日，固耐特公司的工作人员与华庭公司的工作人员就福建省翔安监狱防攀爬隔离网等设计进行沟通。2016年2月16日，高诚信公司就其代建的福建省翔安监狱项目监区工程公开招投标，中联永亨公司为中标人，负责该项目的建设施工。包含涉案被诉侵权的防攀金属围栏等在内的前述监区项目施工图由第三人华庭公司设计，经代建单位高诚信公司转交给中联永亨公司。前述施工图明确了围栏柱等图样及技术要求。2020年4月30日，固耐特公司向福建省翔安监狱发送《告知提醒函》。2020年11月10日，福建省翔安监狱项目监区工程通过竣工验收并取得《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》。庭审中，华庭公司确认中联永亨公司提交的、被诉侵权产品的竣工图与施工图相符。固耐特公司确认其对于华庭公司在涉案专利基础上设计图纸用于翔安监狱监区工程项目知情，同意华庭公司使用案涉专利，并明确表示不针对华庭公司起诉。

【裁判】厦门中院一审认为，专利权人在行使专利权的过程中，应当遵循诚实信用原则，不得滥用其专利权。本案中，固耐特公司早在2015年2月，福建省翔安监狱项目监区工程等设计之初即参与了本案被诉侵权围栏系统施工图的设计，明知该设计图将用于案涉工程，但固耐特公司及华庭公司从未向案涉工程的业主单位福建省翔安监狱、代建单位高诚信公司以及施工单位中联永亨公司披露施工图涉及固耐特公司发明专利事宜，直至2020年4月30日，监区工程即将竣工之际，固耐特公司方才向业主单位发送《告知提醒函》，提及存在发明专利事宜。固耐特公司怠于披露行为导致业主单位、代建单位、施工单位陷入两难境地，其主观上具有滥用专利权的故意，此种恶意维权行为违背了诚实信用原则，损害了正常的市场交易秩序，造成了社会公共资源的浪费，不应得到鼓励和支持。综上，厦门中院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回固耐特公司的全部诉讼请求。

固耐特公司不服提起上诉，最高院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

【评析】本案是福建省首个适用专利默示许可及诚实信用原则认定被诉侵权行为不构成专利侵权的案件，同时案涉项目为福建省翔安监狱工程建设项目，涉及公共利益，具有一定的社会影响。本案探索适用专利侵权默示许可，在权利人江苏固耐特围栏系统股份有限公司（以下简称固耐特公司）明知其提供的设计方案用于涉案工程，且深度参与了设计工作，发包单位翔安监狱就该设计方案支付了合理对价，涉案工程亦严格按照图纸施工的情况下，认定固耐特公司默示许可相关主体在涉案工程实施涉案专利，对固耐特公司主张代建单位高诚信公司及施工单位中联永亨公司构成专利侵权的诉讼主张不予支持，有效避免社会公共利益和他人的合法权益等受到不当损害。同时，判决对于固耐特公司行使专利权的过程中存在的不诚信的行为予以明确否定，有助于引导专利权人诚信合理维权，通过司法裁判向全社会弘扬了诚实守信的社会主义核心价值观，本案具有一定的典型性和示范性。本案为最高人民法院知识产权法庭2022年典型案例之一，相关裁判要旨收录于《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2022）》。

六、以合理许可费评估值确定损失数额，妥解侵犯商业秘密罪定罪量刑数额认定难题；厘清单位犯罪与个人犯罪界限，精准打击商业秘密侵权犯罪行为——廖生堡、詹谦与上海悦苏资产管理有限公司侵犯商业秘密罪系列三案

【案情】厦门某生物科技有限公司系国家高新技术企业，主要从事合成生物学、绿色化学等领域的高新技术研发与应用，经自主研发形成了工业自动化制备某天然级香料的工艺路线。公司对该生产工艺路线技术信息采取了制定保密制度等一系列保密措施。廖某某于2017年至2019年3月8日间就职于该公司，负责设备采购的验收及资料整理，与公司签订有《劳动合同》及《保密协议》。

上海某资产管理有限公司主要从事化工领域的私募基金投资管理，为从事化工领域的实业公司提供投资咨询服务。詹某系该公司法定代表人，程某、吴某系公司行业分析研究员。2018年底起，詹某为了考察投资项目，指派程某、吴某与廖某某见面接洽。2019年3月初，在获悉廖某某离职前从原任职公司获取了大量技术资料后，经双方商谈，廖某某将其窃取的上述技术信息以存储于U盘等方式交给程某、吴某，后转交詹某，詹某分四次转账给廖某某共计人民币8.2万元。此后，詹某继续指使吴某、程某，意图以金钱利诱的方式从公司其他人员处获取技术信息，因遭拒绝而未果。2019年4月，詹某指派吴某前往无锡某工程公司，意图委托该公司生产被害单位独有的非标准设备，因开价过高而未果。2019年5月，经无锡工程公司转告，被害单位发现其商业秘密被窃取及非法泄露的事实，遂向厦门市公安局海沧分局报案。

经鉴定，该生物技术公司天然香料生产工艺技术信息属于“不为公众所知悉的技术信息”。廖某某笔记本电脑及百度网盘、程某笔记本电脑中，均存在与上述“不为公众所知悉的技术信息”相对应的资料，大部分内容相同或实质相同。经评估，涉案商业秘密专有技术普通许可使用权评估值为人民币858.99万元。

【裁判】厦门市思明区人民法院一审作出（2021）闽0203刑初596号刑事判决，判决：被告人廖某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人程某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人吴某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人廖某某的违法所得予以追缴；扣押在案的作案工具予以没收。作出（2021）闽0203刑初596号刑事判决，判决：被告单位上海某资产管理有限公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币五十万元。作出（2021）闽0203刑初698号刑事判决，判决：被告人詹某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。

廖某某、上海某资产公司、詹某分别提起上诉，请求从轻处罚。

厦门中院二审认为，一、权利人已对案涉技术信息采取合理的保密措施，廖某某系以盗窃的不正当手段非法获取案涉商业秘密。廖某某的供述及保密协议，与证人证言及某生物技术公司保密制度、办公软件保密措施等书证可相互印证，足以证明某生物技术公司对相关技术信息采取了相应的保密措施，且廖某某明知其对任职期间接触、知悉的商业秘密负有保密义务。廖某某违反某生物技术公司的相关保密要求和保密管理规定，在某生物技术公司不知情的情况下，于离职前一天将含有涉案某生物技术公司呋喃酮技术相关的，包括工艺流程图在内的大量的图纸及文件等商业秘密上传到百度云盘，致使涉案技术秘密脱离某生物技术公司的控制，该行为已经构成以盗窃的不正当手段获取权利人商业秘密的行为。廖某某于离职当天即与原审被告人程某、吴某某商谈出售其从某生物技术公司获取的技术事宜，可见廖某某窃取某生物技术公司商业秘密，获取非法收益的主观故意明显。二、以评估确定的合理许可使用费认定侵犯商业秘密行为的损失数额。首先，某生物技术公司呋喃酮生产工艺技术秘密涵盖工艺流程图、设备平面布置图、生产操作规程等秘密点，应视为一个商业秘密整体予以考量，而不宜予以分割评价。其中，工艺流程图和设备平面布置图是呋喃酮生产工艺的核心部分，操作规程需依附于此二者，涉案人员在已经获取核心技术资料的前提下是否获取操作规程并不影响对某生物技术公司该商业秘密整体已经受到实质侵害的认定。其次，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额，可以按照下列方式认定：以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。某资产评估有限公司经侦查机关委托，采用成本法及收益法对某生物技术公司持有的“呋喃酮工艺秘密点”专有技术普通许可使用权进行评估，作出该技术信息在评估基准日普通许可使用权价值为858.99万元的认定。该评估意见可作为确定损失数额的依据，并据此作为本案定案量刑的依据。综上，上海某资产公司的业务范围包括从事化工领域私募基金的投资管理等。詹某系上海某资产公司的法定代表人、执行董事，负责上海某资产公司的经营管理。上海某资产公司成立呋喃酮项目组，詹某指派、指挥公司员工程某、吴某某与某生物技术公司员工廖某某接洽，并以金钱利诱方式从廖某某处非法获取某生物技术公司商业秘密等行为，均可视为代表单位决策和意志。本案犯罪所得利益即非法获取的商业秘密用于单位使用。故依法可认定上海某资产公司系单位犯罪，其以金钱利诱手段非法获取权利人的商业秘密，造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪。詹某作为某资产公司单位犯罪直接负责的主管人员，程某、吴某某作为某资产公司单位犯罪中的其他直接责任人员，以金钱利诱的不正当手段获取权利人的商业秘密，造成特别严重后果，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。詹某与程某、吴某某共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。程某、吴某某均在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。廖某某与程某、吴某某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。詹某到案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人某资产公司直接负责的主管人员詹某到案后如实供述单位犯罪事实，应当认定为上诉人某资产公司坦白，依法可从轻处罚。

厦门市中级人民法院分别作出（2022）闽02刑终167、168、169号刑事裁定，裁定：驳回上诉，维持原判。

【评析】1.准确认定侵犯商业秘密罪中单位犯罪与个人犯罪的区别。侵犯商业秘密罪具有专业性强、科技含量高、作案手段隐蔽等特点，案件侦办及审理难度较高，定罪较难。近年来，商业秘密犯罪呈从个人偶发犯罪、案值低向有组织、有计划、重点针对高价值、高新技术的单位犯罪发展。厦门中院在审理过程中，厘清侵犯商业秘密罪单位犯罪与个人犯罪的区别，针对起诉指控遗漏单位犯罪的情况，对检察机关提出变更起诉、追诉单位犯罪的建议，即精准、全面打击侵权违法犯罪行为，也有助于商业秘密权利人合法权益的保护。

2.厦门中院充分运用知识产权案件“三合一”审判机制优势，由具有丰富技术秘密案件审理经验的法官对案涉商业秘密是否属于不为公众所知悉的技术信息等专业问题进行审查认定，并综合考量被告人获取涉案商业秘密手段的不正当性及损失数额确定等刑事犯罪构成要件准确定罪量刑。

3.该系列案件系最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》施行后，福建省首例以合理许可费评估值确定损失数额，并据此定罪量刑的案件。侵犯商业秘密罪系数额犯，侵犯商业秘密行为是否给商业秘密的权利人造成重大损失以及损失数额系认定是否构罪以及罪轻、罪重的要件。尚未披露、使用或者允许他人使用的商业秘密损失数额如何确定是审判难点。法院通过对评估报告形式和实质要件多维度审查，并参考生产工艺相近似的技术信息许可使用费等证据，以专业评估机构出具的案涉技术信息合理许可使用费评估价值确定被告人行为造成的损失数额，妥善破解商业秘密刑事司法保护领域定罪量刑上证据认定难题，具有引领和借鉴意义。

4.能动履职，充分发挥知识产权协同保护机制优势。厦门中院以公开宣判该系列案件为契机，组织闽西南地区逾60家“专精特新”型企业进行法律宣讲，以案释法，开展警示教育，助力构建保护创新发展的良好营商环境，取得较好的社会效果。

七、复制他人微信小程序进行信息网络传播，并收取广告费用的，构成侵犯著作权罪——“土豆游戏机”微信小程序侵犯著作权案

【案情】2019年初，被告昆山某信息科技有限公司开始研发微信小程序。该公司总经理刘某某指使公司技术总监提取福州市智永信息科技有限公司（后更名为宝宝巴士股份有限公司）开发的宝宝系列小程序源代码，并交给该公司产品经理王某、袁某某，由二人率领其所在的移动项目小组技术员庄某某添加广告后修改制作出六款“土豆游戏机”微信小程序。之后，被告昆山某信息科技有限公司以其关联公司的名义与深圳市腾讯计算机系统有限公司签订协议，将上述微信小程序上架到微信平台公开发行，非法获利人民币242997元，其中王某、庄某某参与金额人民币168774元，袁某某参与金额人民币74223元。经福建中证司法鉴定中心鉴定，上述六款微信小程序与权利人拥有著作权的计算机软件程序的核心文件代码构成实质性相似。经福建省版权局认定，上述六款微信小程序为“未经著作权人许可”复制发行的计算机程序。公诉机关福州市鼓楼区人民检察院于2022年3月17日向福州市鼓楼区人民法院提起公诉。

【裁判】福州市鼓楼区人民法院经审理认为，被告单位昆山某信息科技有限公司未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，非法经营获利，该公司总经理刘某某作为直接负责的主管人员，公司产品经理王某和袁某某、移动项目小组技术员庄某某作为其他直接责任人员，均参与非法获利，情节严重，其行为均构成了侵犯著作权罪，并结合各被告人如实供述、认罪认罚、获得谅解等量刑情节，于2022年4月21日作出（2022）闽0102刑初202、203号刑事判决，分别判处被告单位昆山某信息科技有限公司罚金人民币十万元，被告人刘某某有期徒刑一年六个月、缓刑二年，被告人王某有期徒刑十个月、缓刑一年二个月，被告人庄某某有期徒刑八个月、缓刑一年，被告人袁某某拘役五个月二十九天，各并处罚金。一审判决后，被告人袁某某不服，提起上诉后撤回上诉，福州市中级人民法院于2022年7月20日作出（2022）闽01刑终625号刑事裁定书，裁定准许上诉人袁某某撤回上诉。全案已经生效。

【评析】首先，如何理解本罪的构成要件“以营利为目的”是该类案件审理的一个关键。以营利为目的，应当理解为通过以作品为载体的经营行为牟利，营利模式不一而足。除传统的发行作品谋取利润的情形外，通过信息网络传播作品并在作品传播过程中插入广告的形式赚取利润，可以视为以营利为目的。其次，《中华人民共和国刑法》第二百一十七条中侵犯著作权罪的“复制发行”与著作权法中的“复制”和“发行”，包括了复制作品、发行作品、既复制又发行作品，也包括了信息网络传播作品的行为，还包括了破坏计算机软件技术措施的行为，涵盖的范围广。而本案被告单位、各被告人以营利为目的，擅自“复制”他人微信小程序的源代码并植入广告后，上架到微信平台公开信息网络传播，属未经著作权人许可，通过信息网络公众传播他人计算机软件的行为，符合本罪的构成要件，应承担相应的刑事责任。再次，传统的侵犯著作权罪主要针对的是有形载体的作品，随着《中华人民共和国著作权法》的修改，作品的范围不断的扩大，以游戏等为主的新类型的计算机软件也应当纳入保护的作品范围之内，执法部门应当本着更为开放的态度公平公正执法。近年来，微信小程序作为新兴的计算机软件市场，具有面对人群广、传播速率快、作品集中度高、服务方式多样等特点，深受广大消费者特别是年轻人的喜爱，与此同时，微信小程序也面临侵权多发易发、难以取证维权等问题。本案是全省首例微信小程序侵犯著作权刑事案件，该案的判决体现了我省法院立足知识产权刑事审判职能，不断适应著作权保护的新形势、准确适用知识产权刑事司法政策、全面维护著作权人的合法权益、持续加大知识产权犯罪打击力度、坚决落实“扫黄打非”重要工作的决心。

八、出口定牌加工中，未经商标权人许可，擅自使用他人注册商标贴牌，构成商标侵权行为——格里什科公司与天虹公司侵害商标权纠纷案

【案情】本案诉争商标“Grishko”于1991年9月23日在俄罗斯联邦进行基础注册，注册编号为99078，通过马德里协定进入中国注册，其后在中国获准注册，专用权期限自2013年8月30日起至2023年8月30日止，商标注册号为G606346，核定使用于服装、芭蕾舞和舞蹈鞋等商品上。其注册人为“Obchtchestvo s ogranitchennoy otvetstvennostyou ‘Grishko’”。

格里什科公司在庭后向法院提交了一份由苏维埃社会主义共和国联盟苏联国家科学技术委员会、国家发明与发现委员会颁发的商标注册证（附有中文译本），编号为第99078号，根据该注册证的记载，该商标于1991年9月23日在苏联国家商标局获准注册，持有人为“舞蹈”工程生产合作社。格里什科公司庭后向本院提交了俄罗斯联邦科学、高等学校和技术政策部专利与商标委员会出具的证明文件，载明“舞蹈”工程生产合作社于1993年7月12日将该第99078号注册商标的独占使用权移交给格里什科有限责任合伙（Grishko LLP）。俄罗斯联邦专利与商标委员会全俄国家专利鉴定科学研究所于1996年5月17日核准格里什科有限责任合伙将第99078号商标转让给格里什科有限责任公司（Grishko LLC）。俄罗斯联邦国家商标和服务标志登记簿的记录显示，登记日为2011年11月8日，第99078号商标的注册有效期延长至2021年1月11日，商标所有权人为格里什科有限责任公司。

格里什科公司向法院提交了部分中国大陆和中国香港地区的经销商出具的声明，出具声明的落款时间为2020年，内容均包含与Grishko品牌合作多年，在中国境内销售推广该品牌的商品。格里什科公司提交的2021年12月28日的淘宝网搜索信息显示，在淘宝平台上开设有多家销售含Grishko商标芭蕾舞鞋的网店，标明商品自俄罗斯进口，按照不同的款式售价自100余元至1000余元不等。

天虹公司向法院提交的美国专利商标局网站上的信息显示，美国注册号为3568809，标志为“GRISHKO”的商标所有人为I.M.威尔森股份有限公司，申请日期为2007年3月30日，注册日期为2009年2月3日，首次使用日期为1990年5月19日，核定使用商品第25类，使用于芭蕾舞拖鞋、舞鞋等项目；美国注册号为3915946，标志为“GRISHKO”的商标所有人为I.M.威尔森股份有限公司，申请日期为2010年2月4日，注册日期为2011年2月8日，首次使用日期为1990年5月19日，使用于第25类商品芭蕾舞拖鞋、舞鞋等项目。1992年8月5日，格里什科公司的法定代表人Nicolai Grishko出具证明，表明：“我同意I.M.威尔森股份有限公司在美国是商标GRISHKO及其商誉的所有者。我进一步同意在商标中使用我的名字”。1993年3月30日，Nicolai Grishko再次出具证明，声明：“由I.M.威尔森股份有限公司办理：除了本人之前于1992年8月5日确认同意的I·M·威尔森股份有限公司相关事宜外，本人特此授予I·M·威尔森股份有限公司在美国专利商标局注册GRISHKO商标的权利”。

2019年4月1日，I.M.Wilson（USA）Co.Ltd作为甲方，天虹公司作为乙方，于中国福建省连江县签署《独家业务合作协议》壹份，双方约定：乙方委托甲方在协议期间作为乙方的独家Wilson及/或Grishko USA足尖鞋生产技术提供者向乙方提供全面的技术支持、咨询服务和其他服务，包括但不限于……（4）为乙方提供具有竞争力价格的Wilson及/或Grishko USA鞋子、服装、附件及相关舞蹈产品订单。

根据格里什科公司的申请法院向福州海关调取了货主单位为天虹公司，申报出口商品名称为芭蕾硬鞋或芭蕾软鞋，商品品牌为Grishko，出口日期自2019年至2021年的出口报关记录。经统计，天虹公司自2019年4月22日至2021年10月5日，总计向美国出口Grishko牌芭蕾舞鞋24 645双，出口申报价格总值341 905.2美元。格里什科公司提出诉讼请求：1.判令天虹公司立即停止侵害格里什科公司注册商标专用权的行为；2.判令销毁侵害格里什科公司商标权的商品；3.判令销毁用于制造侵权商品的材料、工具；4.认定G606346号商标为驰名商标；5.判令天虹公司赔偿格里什科公司经济损失500万元；6.判令天虹公司赔偿格里什科公司为调查、制止侵权所产生的合理费用10万元；7.判令天虹公司承担本案的全部诉讼费用。

【裁判】福州中院一审认为，1.针对诉、辩双方的争议，首先应解决的问题是天虹公司的被诉行为是否属于商标使用行为。《中华人民共和国商标法》（以下简称“商标法”）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”依照该条规定，商标使用指的是指在商业活动中，将标识用于产品上，用于识别商品来源的行为。天虹公司接受I.M.威尔森公司委托加工舞蹈鞋产品，并在加工时将“Grishko”标识与产品进行了物理结合，属于在商业活动中将标识用于产品的行为。天虹公司认为基于商标权保护的地域性，涉案注册商标覆盖的地域范围为中国境内，被诉侵权产品未在境内销售，相关标识不能发挥来源识别作用，不存在混淆可能性。法院认为，商标专用权人依据其专用权，有权控制未经许可的商标使用行为，以及后续的商品流通行为。商品流通是产品生产行为的自然延伸，但二者分属于不同的商业活动环节，对每个环节的行为均应独立评价，相同的行为不能因后续行为的不同而导致不同的法律评价，例如，在产品生产环节使用商标的行为，因该产品实际未进入流通环节即认为不存在商标使用。在定牌委托加工关系中，定作人委托加工方生产产品，同时贴附标识，其目的就是令所贴附的标识在商品流通中发挥识别商品来源的作用；加工方接受定作人的委托在产品上贴附标识，其目的也是令该标识发挥识别商品来源的作用，即该标识系用于识别商品来源。天虹公司接受境外主体的委托，在中国境内加工带“Grishko”标识的产品，其行为符合我国商标法对于商标使用行为的描述，构成商标使用行为，该行为受中国商标专用权人的控制。至于所加工的商品后续未在中国境内销售，不影响其行为定性。天虹公司接受境外主体委托而在中国境内，于舞蹈鞋产品使用“Grishko”标识，与涉案G606346号注册商标标识相同，构成在相同商品上使用相同商标的行为。该行为是否存在混淆可能性，不以商品是否实际在中国市场上流通为前提，而应仅就该使用行为本身为判断对象。在判断过程中，以与该商品相关的普通消费者的认知能力为基础，如果普通消费者基于该商品标识传达的信息，容易误认为该商品来源于商标权人，则可以认定存在混淆可能性；如果有证据证明真实的消费者实际上不会发生混淆，则可以认定不存在混淆可能性。由于天虹公司在中国境内使用标识，在侵权判断中的普通消费者指的是中国的普通消费者。以中国境内普通消费者的认知能力为准，天虹公司在相同商品上使用相同商标，将使其产品的来源指向商标权人格里什科公司，侵害了格里什科公司的注册商标专用权。

2.在定牌委托加工关系中，加工方的商标使用行为系基于他人的委托而诱发，具有被动性与依附性，在构成商标侵权的前提下，其是否承担侵权责任，应当考虑加工方是否具有过错。天虹公司认为不存在过错，理由是I.M.威尔森公司是“Grishko”标识美国商标的持有人，且该公司在美国注册商标是经过格里什科公司的同意授权的。法院认为，格里什科公司与I.M.威尔森公司就I.M.威尔森公司是否合法持有美国注册商标存在争议，该争议不属于本案的审理范围。但仅就美国专利商标局官网公开的“Grishko”商标的注册档案中，格里什科公司的Nicolai Grishko出具的声明书内容而言，Nicolai Grishko仅同意I.M.威尔森公司在美国注册并使用包含其姓名的“Grishko”商标，基于商标注册使用的地域性，显然不能认为I.M.威尔森公司在美国之外的法域亦有权使用该商标。天虹公司是一家专业从事舞蹈鞋制造与外贸出口的经营主体，对于在该类产品上的商标品牌应属熟知，其在接受I.M.威尔森公司的订单业务时，应当审查该公司是否有权在中国境内授权使用与他人存在争议的标识。天虹公司怠于履行审查义务，或者明知I.M.威尔森公司无权在中国境内使用争议商标标识，均属存在主观过错，应承担相应的侵权责任。

根据格里什科公司的诉讼请求，天虹公司首先应当停止侵害注册商标专用权的行为，即停止在舞蹈鞋上使用侵害注册商标专用权的“Grishko”标识。其次，关于赔偿损失责任的承担，根据商标法第六十三条第一款的规定，本案中，格里什科公司主张按照天虹公司出口侵权产品的数量，以格里什科公司权利商品的销售单位利润70美元计算，主张天虹公司的赔偿数额应为10901267元，但格里什科公司本案仅主张500万元。法院认为，格里什科公司提出的赔偿计算方式系主张以权利人因被侵权所导致的销售损失作为赔偿依据，但本案的被诉侵权产品未在中国市场上销售，格里什科公司的销售损失并未发生在中国境内，被诉侵权产品在美国境内的销售是否属于侵权行为不在管辖范围内，因此，本案中不存在以销售损失作为计算依据的前提。本案所涉及的是天虹公司未经权利人许可，在中国境内的生产过程中使用标识构成侵权行为的事实，格里什科公司的中国注册商标仅能覆盖中国境内的商标侵权行为，故赔偿范围应以中国境内的商标侵权行为给权利人造成的损失，或者侵权人的获利为准。天虹公司为境外主体代工，所代工的产品未在中国境内销售，其行为不足以导致格里什科公司在中国境内发生销售损失，本案赔偿数额的计算应以天虹公司因侵权行为所获得的利益为基准。由于格里什科公司并未举证证明天虹公司接受委托使用侵权标识的获益，本案就天虹公司的侵权获利只能采用估算的方式。根据本案查明的事实，天虹公司自2019年4月至2021年10月总计向美国出口含“Grishko”标识的侵权商品申报价值341 905.2美元，从外贸出口行业的惯例来看，该货值金额即为天虹公司自委托人处获得的报酬总额，即天虹公司的侵权行为所获得的总计收入。根据天虹公司提交的与I.M.Wilson（USA）Co.Ltd签订的《独家业务合作协议》的约定，该公司向天虹公司提供“具有竞争力价格”的订单，同时考虑到外贸出口行业总体利润较薄，且自2020年以来受到疫情冲击影响的情况，法院将其利润率酌定为15%，约合人民币327000元。格里什科公司为提起本案诉讼，制止侵权支出相关费用，考虑到其办理域外证据的公证、认证手续、调查取证费用以及聘请律师的费用，主张支出10余万元是合理的，对其主张的合理支出10万元予以支持。天虹公司应就其侵权行为赔偿格里什科公司经济损失327000元，并赔偿格里什科公司为制止侵权支出的合理费用10万元。

综上，法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、福州天虹舞蹈鞋有限公司应于本判决生效之日起，立即停止侵犯格里什科有限责任公司G606346号注册商标专用权的行为，即立即停止生产含有“Grishko”标识的舞蹈鞋产品；二、福州天虹舞蹈鞋有限公司应于本判决生效之日起，立即销毁含有“Grishko”标识的库存舞蹈鞋，以及立即销毁含有“Grishko”标识的用于生产舞蹈鞋的材料；三、福州天虹舞蹈鞋有限公司应于本判决生效之日起七日内向格里什科有限责任公司赔偿经济损失327000元；四、福州天虹舞蹈鞋有限公司应于本判决生效之日起七日内向格里什科有限责任公司赔付合理支出100000元；五、驳回格里什科有限责任公司的其他诉讼请求。

一审宣判后，当事人均未上诉，被告方在判决生效后自动履行了判决内容。

【评析】本案系涉外定牌加工的案件，原告系俄罗斯公司，被告系法国主体设立在中国境内的外国法人独资公司，双方之间就案涉商标在美国境内的使用发生争议，在美国销售的商品系由美国主体委托境内公司生产，原告认为该生产行为侵害其中国注册商标专用权，故提起本案诉讼。本案的判决意见认为，侵害注册商标专用权以被诉行为构成商标使用为前提，在是否构成商标使用的判断上，应当以普通消费者的认知为准。在商品生产环节中的商标使用行为以该行为是否足以使普通消费者将其作为来源识别标志为判断标准，商品嗣后是否实际在中国境内流通对生产环节中的行为定性不产生影响。本案的审理彰显了我国严格保护知识产权的司法政策，取得了较好的法律效果和社会效果。

九、行政与司法保护“三同步”，协同、高效救济权利人合法权益——“味全”商标侵权纠纷系列案

【案情】味全食品工业股份有限公司（以下简称味全公司）是台湾一家大型食品企业，系第1381590号注册商标权利人。2022年4月，味全公司发现平潭多家食杂品店未取得其授权许可，销售假冒“味全”注册商标的商品，遂投诉至平潭综合实验区市场监督管理局要求查处违法行为并起诉至平潭综合实验区人民法院，提出商标侵权民事赔偿。其中黄某某为牟取非法利益，明知所售卖的“味全”高鲜味精系假冒商标产品，仍以明显低于市场价格销售给平潭当地多家食杂店、冻品店等；龚某某明知黄某某所售卖的“味全”高鲜味精系假冒商标产品，仍从黄某某处购进并对外出售。案件处理涉及行政处罚、行政调解及司法确认等司法程序。

【裁判】平潭综合实验区人民法院与区市场监督管理局依据《关于建立知识产权行政与司法保护“三同步”工作指引（试行）》（以下简称《工作指引》），在行政处罚作出前，依当事人申请，由区市场监督管理局知识产权调解机构就当事人之间侵权赔偿数额、停止侵权等民事责任争议同步组织调解。根据《工作指引》双方若能达成调解协议，行政机关在作出行政处罚的幅度范围内，同步进行违法行为综合评判，可给予从轻或者减轻处罚。经调解，权利人与全部侵权人均达成调解协议，并履行完毕。之后，依双方当事人申请，区市场监督管理局向法院人民调解平台提交相关材料，实验区法院于同日作出裁定确认调解协议有效。

【评析】“味全”商标侵权纠纷系列案，是实验区法院在“三同步”工作机制指引下，高效完成的全省法院首批涉台知识产权行政调解司法确认系列案件。该系列案件的处理，是实验区各单位在“三同步”机制指引下合作、联动、协同的具体实践，真正实现了协同处理、高效办理、诉源治理。区市场监督管理局依据全省首创《关于建立知识产权行政与司法保护“三同步”工作指引（试行）》，针对达成调解协议且首次侵权的企业或个人，给予从轻或减轻行政处罚，有力促成双方当事人达成调解协议，权利人无需再进行诉讼维权，实现高效便捷低成本维权，有效破解知识产权“维权难”问题。同时，对经申请的行政调解协议，法院同步进行司法确认，既保障行政执法的快捷性、有效性，同时实现行政调解与司法确认流程衔接。该工作机制的建立与完善是推进知识产权行政保护与司法保护程序协同的有益实践探索。

十、企业高管离职后不得将其掌握的原企业技术成果通过申请专利方式据为己有——福建欧瑞园食品有限公司与福建利众诚食品有限公司、陈某甲等专利申请权权属纠纷系列案

【案情】厦门中院一审查明，福建欧瑞园食品有限公司（以下简称欧瑞园公司）于2010年2月10日经核准成立，截至2020年1月14日，欧瑞园公司作为专利权人申请了60项专利，其中7项发明人包括陈某乙。

陈某乙于2015年7月10日以常务副总的身份入职欧瑞园公司，2019年4月4日离职。陈某甲于2015年12月11日以生产经理的身份入职欧瑞园公司，2019年3月29日离职。

2017年11月7日，福建利众诚食品有限公司（以下简称利众诚公司）经核准成立，股东为周某某、陈某丙，其中周某某持股90%，陈某丙持股10%，陈某丙系法定代表人。2019年11月15日，周某某持有的股份转让给陈某甲，陈某甲变更为利众诚公司的法定代表人。另查明，陈某乙和陈某甲为兄弟关系，周某某系两兄弟之母。

利众诚公司作为申请人、第三人陈某丙作为发明人，提出包括本案在内的发明专利申请19项。对此19项专利，欧瑞园公司以本案相同理由分别向厦门中院提起系列专利申请权权属纠纷之诉。本案所涉发明专利于2019年1月24日提出，名称为“一种采用冻干技术制备的水果鸡蛋食品及方法”，申请号为201910066388.8，公布日为2019年4月16日。利众诚公司主张陈某丙、陈某丁是实际发明人。陈某丙、陈某丁系父子关系。

欧瑞园公司主张陈某甲、陈某乙两兄弟系其前员工，两人借利众诚公司之名申请案涉发明专利。因案涉发明专利系两人在公司任职期间作出的职务发明创造，故专利申请权应属欧瑞园公司所有。案件审理中，一审法院依职权追加了案涉专利文书所载发明人陈某丙作为第三人。欧瑞园公司庭审中明确其诉讼请求为：1.确认案涉专利申请权归其所有；2.确认陈某丙不是实际发明人。

【裁判】厦门中院经审理认为，根据欧瑞园公司所提交证据，可以证明案涉发明专利原系该公司的技术成果，陈某甲、陈某乙通过将与欧瑞园公司不具有劳动关系的人登记为发明人、以其间接控制的利众诚公司名义提出专利申请等方式，将欧瑞园公司19项技术成果予以占有，对该行为应予否定性评价，并于2020年12月28日作出（2020）闽02民初669号民事判决：1.确认第三人陈某丙不是案涉专利申请的实际发明人；2.确认案涉专利申请的申请权归欧瑞园公司所有；3.驳回欧瑞园公司的其他诉讼请求。宣判后，利众诚公司提出上诉。最高人民法院于2022年3月29日作出(2021)最高法知民终1016号民事判决，驳回上诉，维持原判。

【评析】本案是厦门中院知产庭跨区域管辖闽西南技术类等案件后受理的一起侵权手段较为隐蔽、主观较为恶劣的案例。本案合议庭通过抽丝剥茧，厘清事实的来龙去脉，查明了案涉专利的真实权利人，有力维护了企业合法权益，对企业高管离职后不正当竞争行为进行了规制，为类似案件的裁判提供了裁判思路和有力参考。通过发挥司法能动性，厦门中院对包括案涉专利在内的多项涉发明创造权益一揽子处理、有力推动诉源治理，为闽西南协同发展区营商环境建设提供了高质量的司法保障。

2022年福建法院反不正当竞争司法保护典型案例

下附案例详情：

一、擅自使用企业的保密技术信息为竞争对手开发产品，构成侵犯商业秘密——余某某、杨某、刘某某侵害商业秘密罪案

【案情】2016年6月份至2018年8月，福建新大陆公司原副总经理刘某某在上海某科技公司董事长游某某（另案处理）的利益引诱下，介绍新大陆公司在职的工程师余某某到上海某科技公司兼职。该公司副总经理林某（另案处理）指派该公司采购主管杨某与被告人余某某进行业务技术对接。被告人余某某、刘某某违反新大陆公司有关保守商业秘密的要求，将新大陆公司自主研发并列为保密技术信息的UIMG解码库在未经公司批准授权的情况下，秘密窃取、私自制作成条码扫描设备芯片所需的软件固件贩卖给上海某科技公司。在此期间，被告人刘某某从上海某科技公司非法获利人民币25万元，被告人余某某从上海某科技公司公司非法获利人民币19万元。

2019年7、8月份至2020年6月，上海某科技公司的杨某在该公司林某的指使下，在明知算法库系新大陆公司的保密技术信息的情况下，代表上海某科技公司主动与余某某联系，购买被告人余某某利用新大陆公司UIMG解码库制作的条码扫描设备芯片所需的软件固件，并按每件5元人民币的价格给予报酬。在此期间，被告人余某某通过上海某科技公司的杨某手机传输、贩卖给该公司带有新大陆公司UIMG解码库的软件固件2万多个，从该公司非法获利人民币141638元。上海某科技公司使用刘某某、余某某等提供的固件，销售带有新大陆公司的条码识别算法库固件的扫码产品，给新大陆公司造成重大损失，经审计损失金额为人民币4460766.66元；其中，2016年6月份至2018年8月期间造成的损失经审计金额为人民币1637213.87元，2019年6月份至2020年6月期间造成的损失经审计金额为人民币1868497.62元。2018年10月至2020年7月，新大陆公司原算法部负责人邱某某（另案处理）违反新大陆公司有关保守商业秘密的要求，窃取新大陆公司自主研发并列为保密技术信息的UIMG解码库，并制作成条码扫描设备芯片所需的固件出售给上海某科技公司。上海某科技公司采购主管杨某在林某的指使下与邱某某进行业务技术对接。上述期间，上海某科技公司通过邱某某贩卖的带有新大陆公司的条码识别算法库的软件固件，生产出与新大陆公司类似的条码识别扫描设备产品，低价在市场上销售，给新大陆公司造成重大损失，经审计损失金额为人民币1680200.89元。经鉴定，新大陆公司UIMG解码库属于“不为公众所知悉”的技术信息，新大陆公司已对其采取相应保密措施，属于新大陆公司的商业秘密。被告人余某某于2020年10月26日被公安民警抓获，被告人杨某、刘某某于2020年11月17日被公安民警抓获。被告人刘某某积极赔偿并获得新大陆公司的谅解。

【裁判】福州市鼓楼区人民法院一审认为，被告人余某某、刘某某窃取商业秘密，并违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用并允许他人使用其所掌握的商业秘密，其中，被告人余某某给商业秘密权利人造成损失达人民币3505711.49元，被告人刘某某给商业秘密权利人造成损失为人民币1637213.87元，其行为均构成侵犯商业秘密罪。上海某科技公司明知他人违反权利人有关保守商业秘密的要求获取、使用所掌握的商业秘密，仍获取、使用该商业秘密，给商业秘密权利人造成损失达人民币6140967.55元，被告人杨某系该公司的直接责任人员，其行为构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控的罪名成立。

被告人杨某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当减轻处罚。被告人余某某、刘某某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人刘某某积极赔偿被害人损失并获得谅解，酌情从轻处罚。被告人刘某某、余某某主动退赃，酌情从轻处罚。被告人余某某、刘某某自愿认罪认罚，在《认罪认罚具结书》上签字，可以从宽处理。被告人刘某某认罪态度较好，有明显的悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法对其适用缓刑及禁止令。公诉机关提出的量刑建议适当，原审法院予以采纳。结合被告人刘某某、余某某的违法所得、犯罪情节、在共同犯罪中所起的作用，上海某科技公司的非法经营数额，以及被告人杨某的犯罪情节、在共同犯罪中的地位、作用，对被告人余某某、杨某、刘某某分别并处罚金人民币58万元、30万元、56万元。

一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条（2017年修订），第二百二十条，第二十五条，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第三条、第五条、第七条、第九条、第十条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第三条、第六条、第八条、第九条之规定，判决被告人余某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十八万元；被告人杨某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人刘某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五十六万元，未经被害单位新大陆自动识别有限公司同意，禁止被告人刘某某在缓刑考验期内，从事条码扫描设备、条码扫描芯片、条码解码库的生产、经营活动等。

一审宣判后，余某某、杨某某不服一审判决，在法定期间内提出上诉。其上诉理由主要为被告人并无侵犯商业秘密的主观故意，一审认定的犯罪金额不正确、未剔除合法产品的部分，量刑过重等。

福州中院二审认为，1.刘某某曾担任新大陆公司的副总经理，属于管理人员，并不具备算法开发能力，余某某没有合理的理由相信刘某某提供的算法库文件具有合法来源，但其从未向刘某某询问过算法库的来源，其主观上对算法库来源不正当的事实应属明知。在其主观明知算法库文件来源不正当的情形下，仍然使用了该算法库文件，即便其并未积极追求侵害特定人权利的后果，但对于此种后果的发生持放任态度，仍构成主观故意。在2018年5月刘某某要求余某某停止为上海某科技公司提供固件后，余某某于2019年7、8月份再度开始向该公司提供使用新大陆公司算法库的固件，属于故意实施侵权行为，主观恶性较重。因此，对余某某的辩解不予采纳。2.余某某及辩护人均提出2018年5月之后的上海某科技公司销售金额不应计入侵权损失，二审法院认为，本案被告人的供述虽然显示刘某某于2018年5月要求停止向上海某科技公司提供侵权固件，并将此意告知了上海某科技公司的人员，但在此之前，余某某向上海某科技公司提供的固件并未通过技术措施限制使用次数，事实上无论是刘某某还是余某某均无法实际控制上海某科技公司使用该固件的行为，并不能保证上海某科技公司在2018年5月之后未制造、销售使用余某某固件的产品，另据刘某某的多次供述，因为上海某科技公司提出还有一些收尾工作，余某某实际为上海某科技公司工作至2018年8月。因此，一审法院将刘某某、余某某共同实施侵权行为的时间段认定为自2016年6月至2018年8月有事实根据，并且已经在争议事实中采取了有利于被告人的解释，相应扣减了审计报告中体现的自2018年9月至2019年6月之间使用余某某固件的产品销售金额，并无不当。其次，余某某及其辩护人认为，余某某实施侵权行为给新大陆公司造成的损失，应当以芯片的价值作为计算单元，同时还应评估涉案技术秘密对产品利润的贡献率。福州中院认为，上海某科技公司制造并销售的产品系扫码识别设备产品的成品，并未销售过作为产品部件的芯片，新大陆公司亦销售有同类型的产品，因此，在计算侵权行为给新大陆公司造成的损失时，应当以侵权行为所造成的新大陆公司同类产品销售利润损失作为计算依据。对于使用他人商业秘密的侵权产品而言，鉴于商业秘密的专有性，侵权人所销售的产品数量可以计为权利人因被侵权而减少的销售数量，侵权人从中获得的销售利润即可计为权利人的实际损失。对于在该销售利润中是否还应考虑涉案技术秘密的贡献度问题，当考虑某种权利对于产品利润的贡献度时，其比较对象为该产品上聚合的其他权利，本案现有证据不能证明上海某科技公司制造销售的产品中尚包含有其他合法权利，本案不存在考虑权利贡献度的前提；同时，上海某科技公司系通过非法手段从权利人处获取产品解码功能的技术秘密载体，可以认定如无该技术秘密，上海某科技公司无法实现产品的销售利润，故涉案技术秘密对于产品销售利润的实现不可或缺。一审法院不予考虑涉案技术秘密的贡献度并无不当。再次，余某某的辩护人提出应当以新大陆公司同类产品的销售毛利率计算侵权损失的问题，福州中院认为，考虑到技术秘密系专有权利，且权利人为技术秘密的产生投入了研发、管理及维护成本，上述成本将导致权利产品的定价提高。而侵权产品并无研发成本，可以出现更低的定价，而定价水平的不同将影响产品利润的总额。因此，如果以权利人的同类产品利润率水平计算侵权造成的损失数额，其基数应为权利产品的销售价格，而非以侵权产品的销售价格为基数。审计报告计算的侵权产品的销售总额为不含税价，已经剔除了税务成本，在此基础上进一步扣除了销售成本，所得的数额为侵权产品的销售利润。至于上海某科技公司可能存在的其他经营成本，取决于上海某科技公司自身的运营、管理和财务情况，与该公司是否实施侵权行为无关，由此产生的成本不应在销售侵权产品所能获得的合理利润中扣除，否则就可能产生由权利人来负担此类成本的不合理后果。基于以上分析，一审判决采纳审计报告的审计金额，并认定为刘某某、余某某的侵权行为给新大陆公司造成的损失，并无不当。

经过审理，福州中院裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】本案系科技企业在职员工与企业离职员工相互串通，利用所任职企业的技术秘密为其他经营者谋取不正当利益引发的侵犯商业秘密犯罪案件。本案所涉及的技术秘密产品扫码识别设备系我国企业具有国际竞争力的产品，该领域内的商业秘密保护对企业的竞争优势具有较大影响。本案中，企业在职技术人员利用自身掌握的企业技术信息，与其他的竞争者合作开发竞品，对所任职企业的合法权益造成了严重损害，其行为的违法性相当典型。在本案中，对判处缓刑的被告人适用了从业禁止令，通过本案的审理，对科技企业的技术人员规范自身的服务行为具有警示作用。本案及关联案件涉及的侵犯企业商业秘密罪的侦办、起诉、审理获得广泛关注，入选公安部2020年度打击侵犯知识产权犯罪典型案例和最高人民检察院2022年发布的“检察机关保护知识产权服务保障创新驱动发展典型案例”。

二、对涉行业元素标识的仿冒混淆认定，可结合行业主体声明、标识创造和运用情况等决定是否对该标识予以专有保护以及保护强度的高低——厦门铸远教育科技有限公司与厦门元林教育咨询有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【案情】厦门铸远教育科技有限公司（以下简称铸远公司）成立于2013年5月6日，主张就涉案商标和涉案图标享有权益。涉案商标为第20214494号和第20214475号“APOIT”商标，由铸远公司经注册取得。涉案图标由“符合APOIT标准”“accfun技术支持”“中国企业财务管理协会会计职业教育专业委员会研制”字样及线条组成。根据中国企业财务管理协会会计专业委员会、中国贸促会商业行业委员会出具的函件，APOIT标准为会计职业导向互动式高效教学标准，由中国贸促会商业行业委员会与铸远公司共同牵头组织；铸远公司作为中国企业财务管理协会会计专业委员会（又称：会计职业教育专业委员会）的理事单位，经中国贸促会商业行业委员会授权，依据APOIT标准计划及相应教材开展评价工作并出具书面评价函，APOIT标准教材由铸远公司旗下品牌会计乐（英文名小写：accfun）提供技术支持；鉴于铸远公司在APOIT标准研制过程中作出突出贡献，铸远公司被认定涉案图标的设计者、所有权人。铸远公司诉称，厦门元林教育咨询有限公司（以下简称元林教育公司）、厦门元林财务管理有限公司（以下简称元林财务公司）、林祥令未经授权，将涉案图标使用在抖音、微信平台上的会计培训类短视频及课程中。根据公证取证的网络页面，抖音平台上的课程合计售出3,598,484.3元；根据元林教育公司和林祥令的自认，微信平台上的课程合计售出5,527.5元。铸远公司认为三被告的行为侵害了铸远公司的“APOIT”注册商标专用权并构成不正当竞争，请求判令三被告停止侵权、消除影响、赔礼道歉，共同赔偿铸远公司经济损失5,000,000元以及为制止侵权所支付的合理开支等。

【裁判】厦门中院经审理认为，涉案图标与涉案商标差异明显，所传达的乃描述性信息，不具有商品来源的识别意义，故三被告的行为不构成商标侵权。判定三被告是否构成不正当竞争的前提是铸远公司是否有权就涉案图标主张权益。在与涉案图标有利害关系的行业协会均出具声明称该图标归铸远公司所有的情况下，结合其研制过程、使用目的、使用场景以及与APOIT相关的标准评价、人才培养、教材出版等方面呈现出较为封闭、排他的特点，可认定涉案图标并非行业通用标志，而是为铸远公司专有并具有一定影响的商业标识，故三被告的行为构成不正当竞争。铸远公司请求三被告停止侵害、消除影响和赔礼道歉，但未举证证明其必要性，故不予支持。鉴于铸远公司未举证证明其因侵权所受损失或侵权人因侵权所获利益，本案适用法定赔偿。赔偿金额的考虑因素包括侵权行为的持续时间、规模、被告主观意图、维权合理开支等，也包括依附于行业协会的涉案图标的影响力、涉案图标对课程销售的贡献度均相对有限等因素，酌定三被告就抖音平台上的侵权行为连带赔偿铸远公司经济损失300,000元，元林教育公司和林祥令就微信平台上的侵权行为连带赔偿铸远公司经济损失500元。

【评析】本案系网络视听行业飞速发展、知识付费行业竞争日趋激烈的背景下出现的新类型案件，被诉侵权行为辐射面广，主要关涉被告在抖音和微信平台的会计培训类短视频、知识付费课程中使用含有行业元素的标识是否构成商标侵权及不正当竞争。本案的处理为如何认定经营者是否有权就含有行业元素的标识主张权益，如何认定该等标识的影响力及其对侵权获利的贡献度并据此合理判定赔偿金额等提供了裁判思路，既有效保障了经营者合法权益，也有助于引导形成良性竞争秩序、规范行业发展。

三、行为人无正当理由对权利商标中的地名元素进行使用，易造成市场混淆的，构成不正当竞争——厦门兴茂贸易有限公司诉厦门易朗浦进出口有限公司、漳州山姆食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【案情】厦门市鼓浪屿食品厂有限公司系第1571341号及第3847042号“鼓浪屿”商标的权利人，该公司将涉案两个商标许可原告厦门兴茂贸易有限公司（以下简称兴茂公司）使用，并授权其以自己的名义进行涉案商标权及有关不正当竞争的维权。淘宝店铺“鼓浪屿老字号官方集合店”由被告厦门易朗浦进出口有限公司（以下简称易朗浦公司）经营，该店铺首页标注有“鼓浪屿老字号 老字号 伴手礼”等字样，商品分类上方标注有“鼓浪屿寻味指南”字样，商品列表上方标注有“鼓浪屿老字号联名款”字样，部分商品名称前冠有“鼓浪屿老字号”字样，商品图片上标注有“鼓浪屿”字样。被诉侵权产品为“鼓浪屿团圆饼”，该产品有“鼓浪屿老字号”字样，产品手提袋、包装盒等显著位置突出使用“鼓浪屿”字样。被诉侵权产品由易朗浦公司委托被告漳州山姆食品有限公司（以下简称山姆公司）生产。兴茂公司以易朗浦公司和山姆公司的前述行为侵害其涉案商标权及构成不正当竞争为由，请求判令两家公司停止侵权，赔偿损失等。

【裁判】厦门中院一审认为，涉案商标中的“鼓浪屿”虽为地名，但经兴茂公司长期在馅饼商品上使用并宣传推广，积累了较高的知名度，已不再是作为地名的第一含义，而是获得了区分商品来源的第二含义。易朗浦公司在经营的“鼓浪屿老字号官方集合店”的网店及被诉侵权产品上突出使用“鼓浪屿”标识的行为侵害了兴茂公司涉案商标专用权。山姆公司未经许可在生产的馅饼商品及包装上使用“鼓浪屿”标识，亦构成商标侵权。另外，被诉侵权“鼓浪屿团圆饼”非鼓浪屿岛上的特产，商品生产地址也并非位于鼓浪屿，易朗浦公司使用“鼓浪屿”字样命名涉案网店为“鼓浪屿老字号官方集合店”，并销售包括被诉侵权“团圆饼”在内的数十种与鼓浪屿的地理因素或人文因素不相关的商品，容易导致相关公众误认为涉案网店的商品均来自鼓浪屿，违反了诚实信用原则，扰乱了市场竞争秩序，该行为构成不正当竞争。山姆公司的住所地在福建省龙海市，其在生产的“团圆饼”上使用“鼓浪屿老字号”字样，同样不具备正当理由，违反了诚实信用原则，亦构成不正当竞争。一审法院判决易朗浦公司和山姆公司停止侵权，并承担相应的赔偿责任。

兴茂公司和易朗浦公司均不服一审判决向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院经审理后维持了一审法院有关侵权成立的认定。

【评析】本案涉及行为人对权利商标中的地名元素进行使用是否构成不正当竞争的判定问题。商标法第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。该条款对商标的正当使用进行了原则性规定，司法实践中认定行为人的使用行为是否正当，应主要围绕使用意图、使用方式、使用效果等方面进行审查。关于使用意图，是指行为人是出于描述、说明产品的目的善意使用相关标识，还是出于攀附他人商誉的不正当竞争意图使用他人商标。关于使用方式，要构成正当使用，不但应为描述产品形状、特点、产地等所必要，而且在使用方式上应当正当合理，这可以参考商业、行业惯例或专业协会的意见进行判断。关于使用效果，为尽可能减少市场混淆，应当将“不构成混淆”作为正当使用的一个成立要件，以此促使行为人更加规范谨慎地使用描述性词汇。另外，注册商标的显著性、知名度、历史因素也是正当使用认定时需要考虑的其他因素。本案中，涉案商标由“鼓浪屿”文字组成，虽然“鼓浪屿”系福建省厦门市的5A级景区，但经过权利人及兴茂公司的长期推广宣传和经营使用，已使“鼓浪屿”文字在馅饼商品上具有了较高的知名度，获得了区分该类商品来源的作用。涉案商标权利人厦门市鼓浪屿食品厂有限公司系经营糕点的企业，兴茂公司经该公司授权使用涉案商标，而易朗浦公司委托山姆公司加工被诉侵权产品，并在天猫平台经营销售月饼等产品的网店，与涉案商标权利人及兴茂公司之间存在市场竞争关系。本案并无证据证明被诉侵权的月饼系鼓浪屿岛上的特产，易朗浦公司和山姆公司的经营地址非位于鼓浪屿，易朗浦公司在涉案网店中销售的其他商品也与鼓浪屿的人文、地理因素无关，故易朗浦公司将其网店名称设置为“鼓浪屿老字号官方集合店”以及山姆公司在其生产的被诉侵权产品上使用“鼓浪屿老字号”字样，主观上均不具有正当使用“鼓浪屿”文字的意图，该使用方式也非必要，有违诚实信用原则，且容易使人联想到涉案“鼓浪屿”品牌，构成不正当竞争。

四、被告擅自使用他人有一定影响的字号后获得的商誉不应作为其使用他人字号行为合法化的判断依据——天津塘沽瓦特斯阀门有限公司与被上诉人泉瓦特斯阀门有限公司不正当竞争纠纷案

【案情】天津瓦特斯公司成立于1994年7月16日，经营范围包括生产、销售、维修阀门产品。天津瓦特斯公司由天津市塘沽阀门厂与美国Watts Investment Company合营成立。天津瓦特斯公司成立之前，天津市塘沽阀门厂已经是全国阀门生产重点企业之一，其开发引进的产品入选了国家计划委员会《企业技术进步》杂志社编纂的技术改造优秀成果。天津瓦特斯公司“TWT”图形1999年12月28日被天津市工商行政管理局认定为天津市著名商标，2012年4月被原国家商标局认定为中国驰名商标。泉瓦特斯公司成立前，天津瓦特斯公司在阀门领域获得多个实用新型专利证书，其公司产品获得了国家级新产品、国家重点新产品等荣誉称号，天津瓦特斯公司作为起草单位之一参与了带颈螺纹铸铁管法兰、管端翻边带颈松套铸铁管法兰等多个国家标准的制定。天津瓦特斯公司在全国多个省份进行了相应的广告宣传，在全国多个地市设立分公司销售阀门。

泉瓦特斯公司成立于2004年6月18日，经营范围包括研发、生产、销售：高、中、低压阀门及消防设备、管道配件等。泉瓦特斯公司或其法定代表人经申请核准注册“”“”等商标。“泉瓦特斯及图”商标被认定为2015年度泉州市知名商标，有效期三年。2020年5月，福建省科学技术厅授予泉瓦特斯公司福建省科技小巨人领军企业。2020年12月1日，福建省科学技术厅授予泉瓦特斯公司高新技术企业。天津瓦特斯公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令泉瓦特斯公司立即停止使用含有“瓦特斯”字样的企业名称(包括简称和字号)。2.判令泉瓦特斯公司变更企业名称，新名称中不得含有与“瓦特斯”相同或相似字样。3.判令泉瓦特斯公司因不正当竞争给天津瓦特斯公司造成的经济损失2,000,000元(包括维权合理支出)。4.本案诉讼费用等由泉瓦特斯公司承担。

【裁判】泉州中院一审认为，商号是一个企业的商业活动与其他企业的商业活动区别的标记；商标是生产经营者在自己提供的商品或服务上使用的标记。商号权和商标权同属知识产权项下的识别性标志权，两种民事权利均受法律保护。两种权利冲突的处理，应当遵守诚实信用、保护在先权利及禁止混淆三个原则，三者缺一不可。天津瓦特斯公司、泉瓦特斯公司均具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，属于正常的市场良性竞争关系。天津瓦特斯公司提供的证据不足以证明相关公众对两家公司的产品产生混淆。泉瓦特斯公司使用以“瓦特斯”为字号的企业名称，在主观上并无恶意，也没有违反诚实信用原则，且到本案诉讼时，泉瓦特斯公司使用泉瓦特斯字号已近20年，其为该字号的声誉提升也付出了大量心血和努力。故判决驳回天津瓦特斯公司的诉讼请求。

天津瓦特斯公司不服一审判决向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院经审理后认为，天津瓦特斯公司主张泉瓦特斯公司擅自使用其有一定影响的企业字号，构成不正当竞争，应当审查泉瓦特斯公司成立时，天津瓦特斯公司的字号是否属于有一定影响的字号、泉瓦特斯公司使用“瓦特斯”字号是否容易造成混淆。从二审查明的事实看，经过天津瓦特斯公司多年的生产经营，在泉瓦特斯公司成立之前，天津瓦特斯公司的“瓦特斯”字号在阀门领域已具有一定的知名度和影响力，属于反不正当竞争法保护的字号。泉瓦特斯公司作为生产经营阀门的企业，应当知道天津瓦特斯公司的“瓦特斯”字号。且根据二审新证据，泉瓦特斯公司对天津塘沽体蝶阀的市场认可度具有明确的认知。泉瓦特斯公司使用“泉”与“瓦特斯”组合作为字号，容易使相关公众误认为泉瓦特斯公司与天津瓦特斯公司之间存在关联关系，造成混淆。二审法院撤销原判，责令泉瓦特斯公司变更企业名称、赔偿损失。

【评析】市场经营者在生产经营活动中，应当遵循诚实信用原则。经营者选择某一字号进行登记注册时，应尊重他人在先权利、合理避让，不得擅自使用他人有一定影响的企业名称、字号。审查被告是否构成擅自使用他人有一定影响的字号的不正当竞争行为，应当以被告成立时间作为判断节点，重点审查原告字号是否属于有一定影响的字号、被告使用该字号是否容易造成混淆。行为人不能因其不诚信的行为获得不法利益。被告擅自使用他人有一定影响的字号后获得的荣誉，不足以使得其使用字号行为合法化。故被告成立后是否获得相关荣誉、是否有一定的知名度，不影响其使用字号的侵权认定。本案的处理对原被告均有一定知名度的不正当竞争案件的审理，有一定的参考意义。

五、当标识相同的商标和企业字号由同一主体享有时，两类标识的知名度可相互辐射——厦门优迅高速芯片有限公司与大连优迅科技股份有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【案情】厦门优迅公司成立于2003年2月，同年9月变更为现有企业名称，经营范围包括集成电路产品及相关电子器件的研究开发和生产。2020年3月28日，厦门优迅公司取得第39984972号“优迅”商标，核定使用商品项目为第9类的半导体、集成电路、芯片等。经过多年持续研发投入和稳定经营，厦门优迅公司已在光通信领域申请、获得近百项专利技术成果，具有较为深厚的技术积淀，参与多项国家通信行业标准的制定，承担科技部863计划通信技术开发项目并取得阶段性成果，获得为数众多的国家、省、市级科学技术荣誉或表彰。大连优迅公司成立于2017年12月28日，经营范围包括集成电路、半导体光电器件、电子元件、集成电路模块、网络通信产品的技术开发、制造、加工、销售及技术服务等。大连优迅公司在其官方网站、招股说明书申报稿、展览会以及宣传册上突出使用“优迅”“优迅科技”字样。

【裁判】厦门中院认为，厦门优迅公司提交的证据可证实，自2003年9月起，该公司即使用“优迅”作为企业字号，并至迟在2016年之前，在经营活动中以显著醒目方式使用“优迅”标识，并于2019年提出“优迅”商标注册申请并获准注册，“优迅”既是该公司的企业字号，也是其注册商标。厦门优迅公司在经营过程中，既将“优迅”作为企业字号使用，又将“优迅”作为其重要的注册商标标识来使用，两者相互作用、相互促进，特别是“优迅”企业字号经过厦门优迅公司长期、广泛地持续使用和宣传推广，已经在相关公众中取得了较高的知名度和市场认可度，“优迅”字号的知名度可辐射到其注册商标，从而使“优迅”商标也具有了较高的市场知名度。涉案商标核定使用的商品类别与大连优迅公司的光通信产品的商品类别相同，销售渠道和客户群体交叉重叠，在功能用途、应用场景、生产部门等方面，亦构成相同或类似。大连优迅公司在其官方网站、招股说明书申报稿、展览会以及宣传册上突出使用“优迅”“优迅科技”字号的行为，上述使用行为属于将被诉侵权标识用于商品、包装、广告宣传等商业活动中，用于识别商品来源的行为，容易导致相关公众混淆误认，构成对厦门优迅公司涉案注册商标专用权的侵害。

厦门优迅公司的企业字号经过十几年的使用宣传，在光通信领域已具有较高的知名度和影响力，已经与厦门优迅公司的产品建立起紧密联系。大连优迅公司的经营范围涉及芯片、半导体、集成电路等，与厦门优迅公司的经营范围和产品存在交叉重叠，具有较强的竞争关系。“优迅”为臆造词汇，显著性较强，大连优迅公司与厦门优迅公司同为光通信领域的从业者，其实际控制人廖传武原任职的公司大连藏龙光电子科技有限公司的母公司武汉光迅科技股份有限公司与厦门优迅公司有着长期的业务往来关系，且二者的部分客户群体相同，大连优迅公司对厦门优迅公司企业字号及其知名程度应当有所知晓。尤其是随着我国经济社会的快速发展，不同地区间的人员、信息等资源的交流与流动愈加频繁，越来越突破地理环境的限制，在此情况下，大连优迅公司在注册企业名称时理应对“优迅”二字作出合理避让，以免引起市场混淆，但大连优迅公司仍将与厦门优迅公司涉案企业字号相同的文字作为其字号进行登记，并在商业活动中予以使用，具有攀附厦门优迅公司企业名称商誉的意图，容易导致相关公众认为大连优迅公司与厦门优迅公司之间存在关联关系。大连优迅公司的上述行为违反了诚实信用原则，损害了厦门优迅公司的市场利益，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争行为。据此厦门中院综合考虑涉案企业字号、商标的知名度、大连优迅公司实施侵权行为的主观过错、侵权行为影响程度以及厦门优迅公司支出的合理开支等因素，判决大连优迅公司停止商标侵权行为，停止使用包含有“优迅”字样的企业名称，并酌定大连优迅公司就其商标侵权和不正当竞争的行为赔偿厦门优迅公司经济损失（含合理费用）合计100万元。

大连优迅公司不服提起上诉，福建高院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

【评析】注册商标与企业字号的保护，应该分别适用商标法、反不正当竞争法的相关规定。当标识相同的商标和企业字号由同一主体享有时，两类标识在知名度上是否可以互相辐射，关涉同一主体的相关商业标识权益能否得到妥善保障，但相关法律规定及审判实践并未予以明确。本案明确了两类商业标识的知名度可以相互辐射，对于加强商业标志保护，科学合理界定商业标识权益的权利边界与保护范围，打击“搭便车”“傍名牌”等行为起到积极示范作用。

六、模仿他人有一定影响的商品包装，足以造成混淆，构成不正当竞争——原告三养食品（上海）有限公司与被告河北华统食品有限公司、泉州泉港育智百货商行侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【案情】三养食品(上海)有限公司(以下简称“三养公司”)经三养食品株式会社授权取得第21685377号“商标、第29303332号商标的普通许可使用权，同时有权自行就涉及上述商标的知识产权侵权行为以及不正当竞争行为开展维权活动。三养公司经调查发现，由河北华统食品有限公司（以下简称“华统公司”）生产、泉州泉港育智百货商行（以下简称“育智商行”）销售的华统火鸡面包装显著位置使用了与第29303332号商标极其近似的商标图案，侵犯其注册商标专用权。同时，华统火鸡面的外包装与三养公司已有一定影响的商品包装极为近似，构成不正当竞争。故三养公司向法院提起诉讼，请求判令华统公司停止侵权、销毁库存，同时赔偿三养公司经济损失99万元。华统公司辩称，案涉包装属于火鸡面的通用包装，不具有显著性，其行为不构成侵权，请求驳回三养公司的诉讼请求。

【裁判】泉州市泉港区人民法院经审理认为，本案的主要争议焦点在于案涉包装是否构成反不正当竞争法所保护的“有一定影响的商品包装”。三养食品株式会社自2016年起在搜狐、腾讯、网易、新浪等各大媒体平台对三养火鸡面进行了持续宣传推广，且三养火鸡面在京东、淘宝等网购平台上有较大的销售数量和购买评论，足以认定三养火鸡面享有较高的知名度。三养火鸡面的包装整体以黑色为主基调，包装由左上角的“SAMYANG三养”标识、左侧的喷火小鸡图案、右上方的盛有方便面的平底锅图案、右下方的红色韩文字样及黄色中文“火鸡面”字样等要素组成，将各设计要素进行富有美感的独特排列组合，使其具有与其他品牌的方便面包装相区别的显著特征。三养火鸡面所使用的包装因其在文字、图案、色彩等构成要素的排列组合上具有独特性,视觉效果突出,具有显著特征，且经过多年的持续使用和大量宣传,已足以使相关公众将上述包装的整体形象与三养公司的三养火鸡面商品联系起来,具有识别商品来源的作用,应当属于反不正当竞争法第六条第一项所保护的“有一定影响的商品包装”。火鸡面作为一种方便食品，在包装材质与包装图案、颜色、文字、布局的排列组合上有很大的设计自由度。从被诉侵权商品所使用的包装来看，整体以黑色为背景，包装正面印有喷火鸡、平底锅、红色及黄色的文字，总体的颜色、图案大小、布局近似，仅喷火鸡细节、平底锅中的内容物、文字内容等局部存在差异，就整体构图与各辨识性要素来看，被诉侵权商品包装与三养火鸡面的包装构成近似。由于三养火鸡面具有较高的知名度，在相关公众施以一般注意力的情况下，足以造成公众对被诉侵权商品的来源产生误认。华统公司擅自模仿他人有一定影响的特有商品包装，具有攀附三养火鸡面的主观意图，客观上足以使相关公众产生混淆，扰乱了正常的市场秩序，其行为构成不正当竞争。据此，判令华统公司停止侵权、销毁库存侵权产品，同时赔偿三养公司经济损失（含）合理费用45万元。本案一审判决后，双方当事人均未上诉。

【评析】商品的包装通过向消费者传达商品的品质和企业的商誉，在长期的使用过程中，极易在消费者群体中形成较高的知名度，使得相关消费者能够通过该包装与某种特定商品联系起来。对他人具有识别商品来源意义的有一定影响的商品包装，进行足以引起市场混淆、误认的全面模仿，构成不正当的市场竞争。本案综合考虑案涉商品的销售时间、销售区域、销售额以及宣传推广的持续时间、范围、程度、形式等因素，准确把握反不正当竞争法第六条第一项所规定的“有一定影响的商品包装”，对于同类案件合理认定行业通用包装具有一定的参考价值，有利于依法保护经营者的合法权益、维护市场竞争秩序。

七、网络直播中的定向价格比对行为构成不正当竞争——龙岩市莲讯旅游服务有限公司与连城田园食品厂不正当竞争纠纷案

【案情】原被告双方均是连城地瓜干的网络销售商，均在抖音平台上以直播形式销售地瓜干产品。被告主播在推销案涉地瓜干产品的直播过程中，用手机屏幕向消费者展示原告同类产品的售价，所展示的产品名称中体现有“莲讯客家购”字样，被告主播同时配以“别人家258g半斤装卖你们20块”“这是别人家的价格”“主播不知道大家能不能接受这个价格反正主播是接受不了”等语言。据此，原告诉至法院，要求被告停止在其抖音店铺直播中将原告公司的产品价格作为比对的不正当竞争行为，并要求被告赔偿经济损失及原告为制止侵权行为所支付的合理开支共计55700元。

【裁判】龙岩中院经审理认为，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

本案中，莲讯公司与田园食品厂的住所地均在福建省连城县，均是连城地瓜干的网络销售商，均在抖音平台上以直播形式销售地瓜干产品，双方存在直接市场竞争关系。在案证据证实，田园食品厂在案涉地瓜干产品的直播过程中，用手机屏幕向消费者展示其他商家同类产品的售价，产品名称中体现有“莲讯客家购”字样，同时配以“别人家258g半斤装卖你们20块”“这是别人家的价格”“主播不知道大家能不能接受这个价格反正主播是接受不了”等语言。田园食品厂虽未点名道姓指出其比对的产品系莲讯公司产品，但“莲讯”系莲讯公司的字号，“莲讯客家购”字样足以使相关消费者将所比对的产品与莲讯公司联系起来。

作为同行业竞争者，田园食品厂在产品销售过程中，突出对自身产品的重量和售价与莲讯公司同类产品的重量和售价进行片面比对，主观上有以不正当手段争夺交易机会的故意，客观上极易使相关公众对双方产品的性价比产生错误认知，认为双方产品的成分、品质、制作工艺相同，而售价却差异巨大。作为市场经营者，田园食品厂以贬损竞争对手的形式，抬高自身产品的市场价值，其行为足以使相关公众产生误解，进而增加田园食品厂在同业中的竞争优势，减损莲讯公司的市场份额。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十七条第一项规定，田园食品厂的行为已经构成“引人误解的商业宣传”，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。莲讯公司诉请判令田园食品厂立即停止在其抖音店铺直播中将莲讯公司的产品价格作为比对，于法有据。

关于损害赔偿金额，莲讯公司未提交证据证明其因本案不正当竞争行为所遭受的实际损失，在案证据虽然证实田园食品厂抖音店铺内售价为15.9元的地瓜干产品截止2021年10月1日的售出数量为2万件，售价为13.9元的地瓜干产品截止2021年10月28日的售出数量为3.5万件，但田园食品厂对案涉地瓜干产品的直播过程时长长达五分零二秒，其中大部分时间，主播均是以“Q弹软糯有嚼劲”“软软糯糯、香香甜甜”“无蔗糖无香精无色素”等语言对所售产品进行宣传推介，同时配以商品细节图和主播的动作、推销语言，对双方产品重量和价格的比对时间相对较短。因此，产品的销售情况并不能完全归结于价格比对行为，田园食品厂因本案侵权行为所获利益无法准确查明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十三条规定，综合考虑双方当事人在相关行业中的知名度、田园食品厂主观恶意程度、侵权时间和范围、案涉产品的销售状况，以及莲讯公司为制止本案侵权行为所支出的5700元公证费和律师代理费等因素，对莲讯公司诉请包含合理费用在内的经济损失予以支持12000元，超出部分不予支持。

综上所述，莲讯公司主张田园食品厂的比价行为构成不正当竞争，有事实和法律依据，龙岩中院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第八条第一款、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十七条、第二十三条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、连城田园食品厂立即停止在其抖音店铺直播中将龙岩市莲讯旅游服务有限公司的产品价格作为比对；二、连城田园食品厂应于本判决生效之日起十日内赔偿龙岩市莲讯旅游服务有限公司经济损失（含合理费用）12000元；三、驳回龙岩市莲讯旅游服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1192.5元，由龙岩市莲讯旅游服务有限公司负担935.5元，由连城田园食品厂负担257元。

【评析】网络直播平台已经成为各行各业争夺市场份额的主战场，网络主播在直播带货过程中的言行同样必须遵守法律和商业道德，不得对所售商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案所涉连城红心地瓜干是中国驰名商标和国家地理标志产品，位居“闽西八大干”之首，销售量占全国地瓜干消费量的80%以上。本案的裁判结果对于如何规范、界定网络主播销售行为的合法边界作了一个很好的诠释，不仅对连城地瓜干产业的公平、有序竞争具有重要的引导作用，对整个电商产业的高质量发展也有很重要的借鉴意义。

八、推销正品使用商标应以真实合理、适度必要为限，超出商品范围的不合理过度使用，构成对商标权人的不正当竞争——台州莹行网络科技有限公司诉秀屿区埭头洪丽敏果蔬经营部商标侵权及不正当竞争纠纷案

【案情】台州莹行公司注册了第26757851号“贾不假JIABUJIA”商标，核定使用在第25类上，包括鞋等，商标在有效期内。商标权人台州莹行公司在淘宝上开设了“贾不假鞋坊”店铺销售带有“贾不假”标识的鞋子。被告洪丽敏果蔬经营部在淘宝开设了“贾不假家鞋坊eur35”，销售了带有“贾不假”标识的鞋子。原告确认其公证购买到的商品系正品，原告未向法院提交公证封存物。原告台州莹行公司向法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第26757851号“贾不假”注册商标专用权的行为；2.判令被告立即停止不正当竞争行为，包括但不限于擅自抓取原告店铺的商品信息（包括商品名称、宣传图片等）、宣传其为原告的经销商误导公众等；3.判令被告赔偿原告损失及合理维权费用支出共计15万元；4.判令本案的诉讼费用由被告承担。

【裁判】莆田中院一审认为，一、关于“被告的行为是否构成对原告第26757851号“贾不假JIABUJIA”注册商标专用权的侵犯”的问题。商品商标作为一种具有识别性的标识，其最主要的功能在于标识商品来源，从而引导消费者购买其认可的商品，即帮助商品提供者与消费者在市场上建立起重要的联系。该种联系是标注相同商标的商品具有同一来源，一般不指向商品的具体销售者。本案中原告公证购买到的商品，经其确认系正品。虽然原告主张被告存在真假混卖的行为，但未能举证被告的具体真实销售数量超过被告从原告经营的 “贾不假鞋坊”淘宝店铺进货的数量，且即使销售数量超过亦不能排除被告有其他的进货渠道，故原告主张被告存在真假混卖的行为缺乏依据，不予支持。据此，被告销售正品的行为不会割裂原告与标注了“贾不假”商标的商品的联系。被告在利用网站销售原告正品时，在网站上使用“贾不假”商标的行为客观上能起到指示商品来源的作用，就具体商品而言，并没有妨碍商标功能的发挥，不构成对原告注册商标专用权的侵害。至于被告利用网络销售原告商品的模式是否会造成原告商标专用权的其他损害。原告正品进入流通领域后，一般情况下，原告不能禁止他人再次销售该商品，即商标权利用尽。在被告未对商品本身进行任何改动的情况下，被告利用网络对该商品进行再次销售的行为，即使价格高于原告销售的价格，也并不会导致原告本已用尽的商标权被重新激活。原告虽在其官方网站及对外宣称系正品，但被告通过合法途径取得原告商品并利用网络销售的行为并不受原告商标权的约束。综上，被告通过网站销售原告正品并在案涉网站上使用“贾不假”系列标识的行为不构成对原告第26757851号“贾不假JIABUJIA”（核定使用在第25类上）注册商标专用权的侵犯。二、关于“被告的行为是否构成不正当竞争”的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正，下同）第二条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。第六条第一项、第四项规定，“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”均构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。首先，从台州莹行公司经营的“贾不假鞋坊”淘宝店铺页面编排及内容等审查系较为常见的电商页面，台州莹行公司没有证据证明其经营的淘宝店铺的装潢设计等系其独创使用、具有区别商品来源的显著特征且具有一定影响力；其次，将原告经营的网店页面与被告经营的网店页面比较，从页面编排、版式设计等内容上审查，两者有一定区别。故原告关于其网络店铺装潢具有独创性及形成一定影响力受《反不正当竞争法》的保护及被告网络店铺装潢与其近似的主张，本判均不予采纳。《反不正当竞争法》同时规定在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。任何经营主体为推销商品，在销售过程中使用商品的商标标识、图片及文字介绍，均应以真实、合理、适度、必要为限。本案中，被告销售正品的行为不构成侵权，但是其将所经营的淘宝店铺名称命名为“贾不假鞋坊eur35”,与原告自主经营的淘宝店铺名称“贾不假鞋坊”，在名称上存在高度近似，且其在店铺首页或者从事经营活动的主页面醒目位置上也未公开真实的主体信息而宣称系“贾不假”品牌官方网站的行为，容易使相关公众误以为“贾不假鞋坊eur35”系原告自主经营或者与原告存在授权许可关系，该行为已经超过了上述真实、合理、适度、必要的限度，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。同时，被告主观上具有引人误解其网站为原告经营或原告授权经营的故意，客观上实施了上述行为，亦违背了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的诚信原则。综上，原告主张被告上述行为构成不正当竞争有事实和法律依据，应予以支持。三、关于“被告是否应当承担相应的民事责任”的问题。侵权责任承担的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等，故原告要求被告停止不正当竞争行为及赔偿损失的请求，予以支持。被告应当将其网络店铺名称予以变更，使得相关公众清楚其与原告之间不存在关联经营关系。由于被告的行为不构成对原告注册商标专用权的侵犯，故原告要求被告停止在其网站内的销售行为的诉讼请求，不予支持。关于赔偿数额。综合考虑本案具体情况，酌定被告须赔偿原告12000元（含合理支出）。据此，判决如下：一、被告秀屿区埭头洪丽敏果蔬经营部（经营者洪丽敏）于本判决生效之日起立即变更其在淘宝平台上经营的“贾不假家鞋坊eur35”网店名称；二、被告秀屿区埭头洪丽敏果蔬经营部（经营者洪丽敏）于本判决生效之日起十日内赔偿原告台州莹行网络科技有限公司经济损失12000元（含合理支出）；三、驳回原告的其他诉讼请求。

莆田中院一审判决后，双方均未提起上诉。本判现已生效。

【评析】商品一经售出，商标权利人对商品上的商标权利已经用尽，销售商销售正品的行为不会割裂商标权利人与标注了权利商标商品的联系，不应当认定为商标侵权。但，超过商品范围的使用可能构成对商标权人的不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》规定在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。任何经营主体为推销商品，在销售过程中使用商品的商标标识、图片及文字介绍，均应以真实、合理、适度、必要为限。本案中，被告销售正品的行为不构成侵权，但是其将所经营的淘宝店铺名称命名为“贾不假鞋坊eur35”,与原告自主经营的淘宝店铺名称“贾不假鞋坊”，在名称上存在高度近似，且其在店铺首页或者从事经营活动的主页面醒目位置上也未公开真实的主体信息而宣称系“贾不假”品牌官方网站的行为，容易使相关公众误以为“贾不假鞋坊eur35”系原告自主经营或者与原告存在授权许可关系，该行为已经超过了上述真实、合理、适度、必要的限度，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。同时，被告主观上具有引人误解其网站为原告经营或原告授权经营的故意，客观上实施了上述行为，亦违背了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的诚信原则。综上，原告主张被告上述行为构成不正当竞争有事实和法律依据，法院予以支持。本案对正品销售商的合理使用商标限度、超出商标侵权领域的不正当竞争行为有典型的参照意义。